Судья Надбитова Г. П. Дело №44У-1409 постановлени е президиумав

Судья Надбитова Г.П. Дело № 44У-14/09

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

П Р Е З И Д И У М А В Е Р Х О В Н О Г О С У Д А

Р Е С П У Б Л И К И К А Л М Ы К И Я

г. Элиста 6 мая 2009 года

Президиум Верховного суда Республики Калмыкия в составе:

председательствующего – Дакинова Е.Э.,

членов ПрезидиумаМучаева М.Н., Петренко В.Л., Коченковой Л.Д., Мишкеевой А.Л-Г.,

рассмотрел в открытом судебном заседании надзорную жалобу адвоката Мукабенова А.Б. в интересах осужденного Гниненко Владимира Петровича о пересмотре приговора Элистинского городского суда Республики Калмыкия от 8 мая 2007 года, которым

Гниненко Владимир Петрович, родившийся 11 августа 1976 года в г.Ерментау Акмолинской области Республики Казахстан, имеющий неполное среднее образование, ранее не судимый,

осужден по ч.3 ст.30 – ч.1 ст.228.1 УК РФ к 4 годам лишения свободы, ч.3 ст. 30 – п.«а» ч.2 ст.228.1 УК РФ к 5 годам лишения свободы со штрафом в размере 2.500 рублей. На основании ч.3 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний назначено 5 лет 6 месяцев лишения свободы с применением ст.73 УК РФ условно с испытательным сроком 2 года и штраф в размере 2.500 рублей,

Эрднеев Бадма Церенович, родившийся 20 февраля 1970 года в с.Троицкое Целинного района Республики Калмыкия, имеющий среднее специальное образование, имеющий на иждивении несовершеннолетнего ребенка, не женатый, ранее не судимый,

осужден по ч.1 ст.228-1 УК РФ к 4 годам лишения свободы, ч.3 ст. 30 – п.«а» ч.2 ст.228.1 УК РФ к 5 годам лишения свободы со штрафом в размере 2.500 рублей, ч.3 ст. 30 – п.«а» ч.2 ст.228.1 УК РФ к 5 годам лишения свободы со штрафом в размере 2.500 рублей, ч.3 ст. 30 – п.«а» ч.2 ст.228.1 УК РФ к 5 годам лишения свободы со штрафом в размере 2.500 рублей, ч.1 ст. 30 – п.п.«а,б» ч.2 ст.228.1 УК РФ к 5 годам 6 месяцам лишения свободы со штрафом в размере 5.000 рублей. На основании ч.3 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний назначено 7 лет 6 месяцев лишения свободы с применением ст.73 УК РФ условно с испытательным сроком 4 года и штраф в размере 10.000 рублей,

Ким Андрей Васильевич, родившийся 24 сентября 1973 года в г.Элиста Республики Калмыкия, имеющий среднее специальное образование, образование, имеющий на иждивении несовершеннолетнего ребенка, не женатый, ранее не судимый,

осужден по ч.1 ст.228-1 УК РФ к 4 годам лишения свободы, ч.3 ст. 30 – п.«а» ч.2 ст.228.1 УК РФ к 5 годам лишения свободы со штрафом в размере 2.500 рублей, ч.3 ст. 30 – п.«а» ч.2 ст.228.1 УК РФ к 5 годам лишения свободы со штрафом в размере 2.500 рублей, ч.3 ст. 30 – п.«а» ч.2 ст.228.1 УК РФ к 5 годам лишения свободы со штрафом в размере 2.500 рублей, ч.1 ст. 30 – п.п.«а,б» ч.2 ст.228.1 УК РФ к 5 годам 6 месяцам лишения свободы со штрафом в размере 5.000 рублей. На основании ч.3 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний назначено 7 лет лишения свободы с применением ст.73 УК РФ условно с испытательным сроком 4 года и штраф в размере 9.000 рублей.

В кассационном порядке приговор Элистинского городского суда Республики Калмыкия от 8 мая 2007 года в отношении Гниненко В.П., Эрднеева Б.Ц. и Ким А.В. не рассматривался.

В надзорной жалобе адвокат Мукабенов А.Б. в интересах осужденного Гниненко В.П. просит приговор отменить и дело направить на новое рассмотрение, считая, что выводы суда не соответствует фактическим обстоятельствам дела. Полагает, что действия Гниненко неправильно квалифицированы по эпизоду сбыта наркотического средства Куприянову 15 января 2007 года, поскольку за это преступление осужден Ким А.В. По эпизоду сбыта 17 января 2007 года доказательств того, что Гниненко вступил в предварительный сговор на распространение наркотиков с Эрднеевым, в материалах уголовного дела нет. Что касается Ким, то Гниненко приобрел у Ким наркотическое средство по просьбе Куприянова и за его деньги.

Заслушав доклад судьи Куликовой Н.В., изложившей обстоятельства дела, содержание судебных решений и мотивы надзорной жалобы, доводы осужденного Гниненко В.П. и его защитника Мукабенова А.Б., поддержавших надзорную жалобу, мнение заместителя прокурора Республики Калмыкия Харашкиной Г.Л. об изменении приговора и квалификации действий Гниненко В.П. по ч.3 ст.30 – ч.1 ст.228.1 УК РФ, Президиум

У С Т А Н О В И Л :

Приговором Элистинского городского суда Республики Калмыкия от 8 мая 2007 года Гниненко В.П. признан виновным в покушении на незаконный сбыт наркотического средства 15 января 2007 года и покушении на незаконный сбыт наркотического средства по предварительному сговору с Эрднеевым Б.Ц. и Ким А.В. 17 января 2007 года.

Эрднеев Б.Ц. и Ким А.В. признаны виновными в незаконном сбыте наркотического средства, трех покушениях на незаконный сбыт наркотического средства 17, 24 января и 6 февраля 2007 года, а также в приготовлении к незаконному сбыту наркотического средства в крупном размере в феврале 2007 года, совершенных группой лиц по предварительному сговору.

Согласно приговору преступления совершены при следующих обстоятельствах.

В конце октября 2006 года Эрднеев Б.Ц. в с.Троицкое Целинного района нарвал листья дикорастущей конопли (марихуаны) в количестве 44,8003 граммов, которые хранил по месту своего жительства в комн. № 504 общежития 4 на 1 микрорайоне г.Элисты.

В середине декабря 2006 года Эрднеев Б.Ц. на территории ОАО «Такси» по ул.Ленина, 12 г.Элисты продал Ким А.В. за 400 рублей наркотическое средство -масло каннабиса в количестве 0,119 граммов.

Во второй половине декабря 2006 года Эрднеев Б.Ц. вновь встретился с Ким А.В. и предложил ему совместно сбывать имевшуюся у него марихуану, на что последний согласился.

В начале января 2007 года Ким А.В. предложил Гниненко В.П. сбывать наркотические средства, при этом последний должен был подыскивать покупателей и сообщать о заказе количества наркотика, а Ким А.В. будет брать наркотики для сбыта у Эрднеева Б.Ц.

13 января 2007 года во исполнение ранее достигнутой договоренности Ким А.В. возле ресторана «Айс» по ул.Пушкина,22 г.Элисты безвозмездно передал Гниненко В.П. для последующего сбыта 0,119 граммов масла каннабиса, начиненного с табаком в папиросу «Беломорканал».

15 января 2007 года указанную папиросу с наркотическим средством масла каннабиса 0,119 граммов Гниненко В.П. сбыл за 200 рублей Куприянову С.Л., который выступал в качестве покупателя в ходе проведения работниками УФСКН РФ по РК оперативно-розыскного мероприятия.

17 января 2007 года Гниненко В.П., договорившись с Куприяновым С.Л. о сбыте ему наркотического средства за 500 рублей, сообщил об этом Ким А.В. Ким А.В. поставил об этом в известность Эрднеева Б.Ц., который передал Ким А.В. для последующего сбыта смесь табака с марихуаной в количестве 0,003 граммов. В этот же день Ким А.В. передал эту смесь Гниненко В.П., который и сбыл её Куприянову С.Л. за 500 рублей. Вырученные деньги были поделены следующим образом: Эрднееву — 400 рублей, а Ким и Гниненко — по 50 рублей. Умысел Эрднеева, Ким и Гниненко на сбыт наркотического средства не был доведен до конца, поскольку приобретение Куприяновым наркотического средства контролировалось сотрудниками УФСКН РФ по РК.

24 января 2007 года Эрднеев Б.Ц. и Ким А.В. по предварительному сговору сбыли Куприянову С.Л. наркотическое средство каннабис в количестве 1,7 граммов за 500 рублей, который вновь выступал в качестве покупателя в ходе проведения работниками УФСКН РФ по РК оперативно-розыскного мероприятия.

6 февраля 2007 года Эрднеев Б.Ц. и Ким А.В. по предварительному сговору сбыли выступавшему в качестве покупателя сотруднику УФСКН РФ по РК Лаглаеву Б.Н. наркотическое средство каннабис в количестве 1,3 граммов за 450 рублей.

Эрднеев Б.Ц. и Ким А.В., действуя по предварительному сговору, в феврале 2007 года готовились к незаконному сбыту наркотического средства — каннабиса в количестве 41,8 граммов, однако их действия не были доведены до конца по независящим от них обстоятельствам, в связи с изъятием 14 февраля 2007 года этого наркотического средства в ходе обыска по месту жительства Эрднеева.

В судебном заседании Гниненко В.П., Эрднеев Б.Ц. и Ким А.В. вину признали и отказались от дачи показаний.

Президиум Верховного суда Республики Калмыкия, проверив в соответствии со ст.410 УПК РФ материалы уголовного дела в полном объеме, находит доводы надзорной жалобы обоснованными и подлежащими частичному удовлетворению по следующим основаниям.

В силу ст.ст.409, 379 УПК РФ основанием отмены и изменения судебных решений в порядке надзора является несоответствие выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам уголовного дела, установленным судом первой инстанции.

В силу п.п.1,2 ст.380 УПК РФ приговор признается несоответствующим фактическим обстоятельствам уголовного дела, если выводы суда не подтверждаются доказательствами, рассмотренными в судебном заседании.

Виновность Гниненко В.П. по первому эпизоду – в покушении на незаконный сбыт Куприянову С.Л. наркотического средства – масла каннабиса в размере 0,119 граммов подтверждается показаниями самого осужденного, данными им в ходе предварительного следствия (т.3 л.д.16-18), показаниями свидетеля Куприянова С.Л. (т.1 л.д.118-121), материалами оперативно-розыскного мероприятия «Проверочная закупка» от 15 января 2007 года и заключением эксперта о количестве изъятого наркотического средства (т.1 л.д.113-114).

Из указанных доказательств, имеющихся в материалах дела и исследованных судом первой инстанции, следует, что 15 января 2007 года Гниненко В.П. по месту своего жительства в д.112-а по ул.Хомутникова г.Элисты сбыл выступавшему в качестве покупателя при оперативно-розыскном мероприятии Куприянову С.Л. за 200 рублей наркотическое средство – масло каннабиса в размере 0,119 граммов, начиненное с табаком в папиросу «Беломорканал», которое ранее приобрел у Ким А.В.

Поэтому утверждение адвоката Мукабенова А.Б. о неправильной квалификации содеянного Гниненко В.П. по данному эпизоду является необоснованным.

В то же время доводы надзорной жалобы о незаконности осуждения Гниненко В.П. по покушению на сбыт наркотического средства по предварительному сговору группой лиц заслуживают внимания.

Признавая Гниненко В.П. виновным в покушении на сбыт наркотического средства Куприянову С.Л., совершенному 17 января 2007 года по предварительному сговору с Эрднеевым Б.Ц. и Ким А.В., суд сослался на данные в ходе предварительного следствия и оглашенные в судебном заседании показания подсудимых (т.3 л.д.16-18, 42-46, т.2 л.д.115-117), показания свидетеля Куприянова С.Л. (т.1 л.д.118-121), рапорты и показания сотрудников УФСКН РФ по РК Лиджи-Горяева Б.В. и Солопова Д.В., проводивших оперативно-розыскное мероприятие, показания понятого Санджиева С.В., результаты проведения оперативно-розыскного мероприятия «Проверочная закупка» и заключение эксперта о количестве изъятого наркотического средства (т.1 л.д.134-135).

Между тем, проверка материалов уголовного дела показала, что судом первой инстанции доказательства, положенные в основу обвинительного приговора, оставлены без надлежащей оценки.

Вывод суда о том, что Гниненко В.П. действовал по предварительному сговору с Эрднеевым Б.Ц. и Ким А.В., имеющимися в деле доказательствами не подтверждается.

Так, из показаний Гниненко В.П., данных им 13 февраля 2007 года в качестве подозреваемого и 28 марта 2007 года в качестве обвиняемого, следует, что, когда он сбыл Куприянову С.Л. папиросу с наркотиком, то сообщил ему о своем знакомом по кличке «Кореец» (Ким А.В.), у которого можно взять анашу за деньги. Через 2-3 дня после этого Куприянов С.Л. сам позвонил ему и попросил купить у «Корейца» анаши. Он, Гниненко, по просьбе Куприянова и за его деньги в сумме 500 рублей взял наркотическое средство у Ким и передал его Куприянову. Где Ким брал наркотики, ему не известно (т.1 л.д.190-193, т.3 л.д.16-18).

Из показаний Ким А.В., данных им 13 февраля 2007 года в качестве подозреваемого и 28 марта 2007 года в качестве обвиняемого, следует, что в январе 2007 года по просьбе Гниненко за 450 рублей передавал ему спичечный коробок с наркотическим средством – марихуаной. Он, Ким, не говорил Гниненко о том, что берет наркотики у Эрднеева, и ему не известно, кому Гниненко в последующем сбывал их (т.1 л.д.36-39, т.3 л.д.32-46).

Из показаний Эрднеева Б.Ц., данных им в качестве обвиняемого 22 февраля 2007 года, следует, что в конце января 2007 года по просьбе Ким А.В. дал ему для личного употребления наркотическое средство марихуану, которую ранее собрал в с.Троицкое и хранил у себя дома, за что Ким А.В. оставил ему 400 рублей (т.2 л.д.115-117).

Из показаний свидетеля Куприянова С.Л. следует, что 17 января 2007 года он повторно выступал в качестве покупателя наркотического средства у Гниненко В.П. С этой целью он звонил ему на сотовый телефон и просил продать «хорошей марихуаны». В этот же день примерно 15.00ч. Гниненко В.П. сбыл ему за 500 рублей наркотическое средство в газетном свертке (т.1 л.д.118-121).

Из материалов оперативно-розыскного мероприятия «Проверочная закупка» от 17 января 2007 года следует, что оперативное наблюдение велось за подъездом дома 112-а по ул.Хомутникова г.Элисты, т.е. по месту жительства Гниненко, в ходе которого зафиксировано, что Куприянов С.Л. в 14.55ч. приобрел у Гниненко вещество растительного происхождения за 500 рублей (т.1 л.д.58-77).

Согласно протоколу осмотра и заключению эксперта № 52/х приобретенная 17 января 2007 года Куприяновым растительная масса является смесью марихуаны с табаком, содержащей наркотической средство третрагидроканнабинол в количестве 0,003 граммов (т.1 л.д.134-135, т.2 л.д.230-245).

Анализ указанных доказательств не позволяет сделать вывод о том, что Гниненко В.П. 17 января 2007 года сбыл участвующему в оперативно-розыскном мероприятии Куприянову С.Л. наркотическое средство по предварительному сговору с Эрднеевым Б.Ц. и Ким А.В.

Кроме того, из материалов уголовного дела следует, что ранее, то есть 15 января 2007 года Гниненко В.П. сбыл Куприянову С.Л. наркотическое средство при аналогичных обстоятельствах и его действия по этому эпизоду квалифицированы по ч.3 ст.30, ч.1 ст.228.1 УК РФ.

При таких обстоятельствах из материалов уголовного дела следует, что Гниненко В.П. дважды – 15 и 17 января 2007 года покушался на сбыт наркотических средств Куприянову С.Л., при этом действия осужденного охватывались единым умыслом с целью незаконного обогащения, совершены в течение небольшого промежутка времени, в отношении одного и того же наркотического средства, одному и тому же лицу. В обоих случаях продажа Гниненко В.П. наркотических средств контролировалась сотрудниками УФСКН Республики Калмыкия.

Следовательно, действия Гниненко В.П., направленные на сбыт наркотических средств, являются продолжаемыми, не образуют совокупности преступлений, а потому подлежат квалификации по ч.3 ст.30, ч.1 ст.228.1 УК РФ.

В этой связи из приговора подлежит исключению назначение осужденному Гниненко наказания на основании ч.3 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений.

В связи с тем, что неправильное применение уголовного закона допущено судом при квалификации действий не только в отношении осужденного Гниненко В.П., но и в отношении Эрднеева Б.Ц. и Ким А.В., то уголовное дело подлежит пересмотру в порядке надзора в полном объеме.

Действия осужденного Эрднеева Б.Ц. по незаконному сбыту наркотического средства марихуаны Ким А.В., совершенных в середине декабря 2006 года, и действия Ким А.В. по незаконному сбыту наркотического средства каннабиса, совершенном 13 января 2007 года, подтверждаются изложенными в приговоре доказательствами и правильно квалифицированы судом по ч.1 ст.228-1 УК РФ.

Подтверждается имеющимися в материалах дела доказательствами и предварительный сговор Эрднеева Б.Ц. и Ким А.В. на сбыт наркотических средств и приготовление к незаконному сбыту наркотического средства в крупном размере.

Вместе с тем, учитывая переквалификацию действий Гниненко В.П. по эпизоду покушения на сбыт наркотического средства Куприянову, совершенному 17 января 2007 года, подлежит исключению из приговора указание о том, что Эрднеев Б.Ц. и Ким А.В. действовали по предварительному сговору с Гниненко В.П. Действия Эрднеева Б.Ц. и Ким А.В. по данному эпизоду подлежат квалификации как покушение на сбыт наркотического средства Гниненко В.П., совершенный группой лиц по предварительному сговору.

Принимая во внимание, что, помимо 17 января 2007 года, Эрднеев Б.Ц. и Ким А.В. еще дважды – 24 января и 6 февраля 2007 года – покушались на незаконный сбыт наркотических средств Куприянову и Лаглаеву, а также учитывая, что между ними была ранее достигнута договоренность на сбыт наркотических средств, при этом они сбывали одно и то же наркотическое средство, в течение небольшого промежутка времени, Президиум приходит к выводу, что их действия охватывались единым умыслом, то есть являются продолжаемыми, а потому не образуют совокупности преступлений и подлежат квалификации по ч.3 ст.30 – п.«а» ч.2 ст.228.1 УК РФ.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст.407 и 408 УПК РФ, Президиум,

П О С Т А Н О В И Л :

Приговор Элистинского городского суда Республики Калмыкия от 8 мая 2007 года в отношении Гниненко Владимира Петровича, Эрднеева Бадмы Цебековича и Ким Андрея Валерьевича изменить:

— исключить из действий Гниненко В.П. по покушению на сбыт наркотических средств 17 января 2007 года квалифицирующий признак «группой лиц по предварительному сговору»;

— квалифицировать действия Гниненко В.П. по эпизодам покушения на сбыт наркотических средств 15 и 17 января 2007 года по ч.3 ст.30 – ч.1 ст.228-1 УК РФ и назначить ему наказание в виде лишения свободы сроком 4 года;

— исключить назначение Гниненко В.П. наказания по совокупности преступлений на основании ч.3 ст.69 УК РФ;

— на основании ст.73 УК РФ назначенное наказание Гниненко В.П. наказание в виде 4 лет лишения свободы считать условным с испытательным сроком 1 год;

— исключить из действий Эрднеева Б.Ц. и Ким А.В. по покушению на сбыт наркотических средств 17 января 2007 года указание суда о действии по предварительному сговору с Гниненко В.П.;

— квалифицировать действия Эрднеева Б.Ц. и Ким А.В. по эпизодам покушения на сбыт наркотических средств, совершенных ими по предварительному сговору 17, 24 января и 6 февраля 2007 года, по ч.3 ст.30 – п.«а» ч.2 ст.228-1 УК РФ и назначить им наказание в виде лишения свободы сроком 5 (пять) лет со штрафом 2.500 рублей каждому;

— в соответствии с ч.3 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний по ч.1 ст.228-1 УК РФ, ч.3 ст.30 – п.«а» ч.2 ст.228-1 УК РФ, ч.1 ст.30 – п.п.«а,б» ч.2 ст.228-1 УК РФ назначить Эрднееву Б.Ц. наказание в виде лишения свободы сроком 6 (шесть) лет со штрафом 5.000 (пять тысяч) рублей;

— на основании ст.73 УК РФ назначенное Эрднееву Б.Ц. наказание в виде лишения свободы считать условным с испытательным сроком 3 года;

— в соответствии с ч.3 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний по ч.1 ст.228-1 УК РФ, ч.3 ст.30 – п.«а» ч.2 ст.228-1 УК РФ, ч.1 ст.30 – п.п.«а,б» ч.2 ст.228-1 УК РФ назначить Ким А.В. наказание в виде лишения свободы сроком 5 (пять) лет 6 (шесть) месяцев со штрафом 4.000 (четыре тысячи) рублей;

— на основании ст.73 УК РФ назначенное Ким А.В. наказание в виде лишения свободы считать условным с испытательным сроком 3 года;

В остальном приговор оставить без изменения.

Надзорную жалобу адвоката Мукабенова А.Б. в интересах осужденного Гниненко В.П. удовлетворить частично.

ПредседательствующийЕ.Э. Дакинов

PAGE

PAGE — 2 —