Рефераты, курсовые, дипломные работы Реферат по теме правовой д

РЕФЕРАТ ПО ТЕМЕ:

ПРАВОВОЙ ДОГОВОР КАК ИСТОЧНИК ПРАВА

Общая теория договора, основные положения

В отечественной и зарубежной литературе вопросам исследования договора традиционно уделялось и уделяется определенное внимание. Однако эти исследования касаются в основном либо «отраслевых» договоров — частноправовых соглашений, заключаемых в рамках отдельных отраслей (гражданского, коммерческого и др.) права, либо распространяются на сферу международно-правовых отношений.

Между тем вне поля зрения исследователей, за редким исключением, оставались и остаются принципиально важные вопросы, касающиеся договоров и договорно-правовых отношений в сфере публичного права. В связи с этим нельзя не согласиться с высказанным в юридической литературе мнением о том, что, несмотря на десятки проведенных научных исследований в области договорной тематики и большое количество опубликованных по данной проблематике «в контексте отдельных правовых отраслей» книг, степень изученности договора является неадекватной его положению и значению.

Одна из причин создавшегося положения заключается в том, что, несмотря на то, что юридическая практика «дает обширную базу, основу для абстрагирования, лишь немногие авторы позволяют себе выходить за пределы представлений о договоре как об узкоотраслевом институте». Юридическая наука в настоящее время изучает в основном «отраслевые» договоры, «не имея достаточно четкого представления о том, что есть договор в принципе».

Иными словами, наряду и кроме узкоотраслевых представлений о договоре как институте частного права, следует уделять больше внимания разработке проблем, касающихся договоров в сфере публичного права, а также формированию общей теории договора и договорного права.

Справедливыми представляются упреки в адрес теоретиков права по поводу того, что «ни в одном из учебных курсов по теории права не сформулированы унифицированные определения понятия и признаков договора — в лучшем случае приводятся шаблонные определения частноправового (или гражданско-правового) договора».

Резонными являются замечания о том, что «кроме правовой науки никакая другая не может и не обязана заниматься договорами, однако общая теория права как раз их-то и не включает в сферу своего внимания, оказывая тем самым отрицательное воздействие на цивилистику».

1. Вполне обоснованны и справедливы на поверку своеобразные стенания по поводу того, что недостаточное теоретическое изучение договора «отрицательно сказывается на современной договорной практике»; что степень изученности категории договора неадекватна его роли в системе источников права и что юридическая природа договоров, равно как и договорного права, особенности их как источников права применительно к современным экономическим, политическим и социальным условиям «всесторонне и объективно в общетеоретическом плане исследованы еще далеко не полностью. Между тем это исключительно важно».

2. Не преуменьшая роли и значения других источников права, следует заметить, что договор, по мере развития общества, постепенно становится одним из первостепенных и весьма значимых источников права.

Отнюдь не случайно поэтому на различных этапах развития общественной и государственно-правовой эволюции институту договора и возникающим на его основе договорным отношениям уделялось особое внимание.

Так, еще в Древнем Риме, где, по свидетельству специалистов в области римского права, «практически наиболее важным источником обязательств был договор (contractus)», предпринимались значительные усилия для исследования (с последующим законодательным закреплением) юридической силы и природы договора, его структуры, содержания, соотношения договора как регулятора общественных отношений со всеми иными их регуляторами.

Римские юристы пытались создать, в частности, общее понятие соглашения (conventio), которое распадалось, по их мнению, на две такие составные части, как: а) договор (contractus) — соглашение, пользующееся исковой защитой и б) соглашение (pactum), имеющее неформальный характер и не пользующееся, по общему правилу, исковой защитой. Защита по такого рода соглашениям осуществлялась чаще всего «путем ссылки на них в виде возражений».

В процессе создания общего понятия соглашения в недрах древнеримского права были разработаны также такие, выдержавшие многовековые испытания, принципы, как принципы-положения, согласно которым «нет никакого договора (никакого обязательства), который не содержал бы в себе соглашения»; «публичное право нельзя менять частными соглашениями»; «в соглашениях договаривающихся сторон важно обращать больше внимания на волю, чем на слова»; и др.

Большое значение придавалось договору и договорным отношениям во все последующие века, включая средневековье, когда к договору апеллировали не только как к сугубо юридическому, но и как к социально-политическому институту в процессе решения как региональных (договоры между феодалами-сеньорами в континентальной Европе, между баронами и короной в Англии и др.), так и глобальных, общесоциальных проблем. Чтобы убедиться в последнем, достаточно вспомнить о теории общественного договора Жан Жака Руссо, с помощью которой предпринимались попытки объяснения процесса договорного происхождения и развития государства и права.

Особую значимость имеют договор и возникающие на его основе договорные отношения в настоящее время — в «эпоху глобализации» экономики, мировых финансовых, людских и природных ресурсов, социальной сферы жизни общества и политики. «Середина и особенно конец XX в., — справедливо подмечал Ю.А. Тихомиров в 1995 г., — сопряжены со стремительным расширением сферы договорных отношений. Договор не только становится основным регулятором экономических отношений, но и приобретает значение универсального регулятора».

Последнее означает, что с помощью договора в международно-правовой сфере регулируется весь спектр экономических, политических и иных отношений, возникающих в условиях глобализации мира не только между государствами или образованными на их основе межгосударственными организациями, но и между транснациональными корпорациями, международными финансовыми структурами и другими, им подобными институтами.

В пределах национальных экономических, социально-политических и финансовых систем договор также приобретает особую значимость, причем не только ввиду того, что по мере перехода России и других бывших соцстран к рыночной экономике расширяется сфера договорных отношений, но и потому, что усложняются сами эти отношения.

Разумеется, процесс одновременного расширения сфер договорных отношений, их усложнения не является чем-то необычным, а тем более — уникальным, свойственным лишь современному этапу развития общества, а вместе с ним — государства и права.

Это — общая тенденция, которая отличалась еще в XIX в., когда некоторыми авторами «развитие общества по прогрессивному пути» представлялось не иначе, как движение » от установленного в законодательном порядке социального статуса к договору».

На эту же тенденцию в развитии договора и договорных отношений указывалось рядом авторов и позднее. Например, в начале XX в. Г.Ф. Шершеневич писал в своем Учебнике русского гражданского права, что «договорные отношения увеличиваются не только в количественном отношении. Они чрезвычайно усложняются включением различных побочных условий, так что требуется опытный глаз юриста, чтобы определить основную юридическую природу договора». Кроме того, добавлял автор, «бытовые условия необыкновенно благоприятствуют развитию новых видов договоров из комбинирования различных юридических элементов».

Процесс одновременного расширения сферы договорных отношений и их усложнения продолжается и в настоящее время — в начале XXI в., с той, однако, разницей, что это — во-первых, не только, а в ряде случаев не столько внутригосударственный (национальный), сколько — межгосударственный (межнациональный) и в этом смысле — глобальный процесс. А, во-вторых, что, по сравнению с прежними этапами развития общества, как свидетельствует практика, это более ускоренный и более широкоохватывающий, распространяющийся на все без исключения сферы жизни общества и государства, процесс.

Его ускоренное развитие в современный период исследователи договорных отношений связывают не только с экономической необходимостью, но и с социально-политической потребностью демократически развиваемого гражданского общества, а также с востребованностью договорной формы регулирования общественных отношений в условиях функционирования конституционно заявленного многими странами строительства правового государства.

Глобальное и вместе с тем ускоренное развитие договорной сферы общественных отношений, вызывающее к жизни новые виды договоров и порождающее все более возрастающий массив относительно самостоятельных юридических норм, формирующих одну из важнейших составных частей национальных правовых систем — договорное право, с неизбежностью требует глубокого и всестороннего осмысления данного процесса с целью внесения необходимых коррективов в традиционно сложившиеся представления о понятии, содержании и назначении договора; выработки соответствующих «теоретических решений и методических рекомендаций», отсутствием которых, по справедливому замечанию Б.И. Пугинского, «в немалой степени объясняются низкое качество договоров» и несоблюдение — договорной дисциплины; формирование общей теории договора и порождаемого им договорного права.

3. Относительно формирования последней, равно как и выработки рекомендаций по совершенствованию договоров следует заметить, что это весьма трудоемкая, кропотливая, междисциплинарная по своей природе и характеру работа, требующая значительных совместных усилий не только теоретиков, но и практиков, специализирующихся в различных отраслях права. Ибо договор — это далеко не простое, одномерное, а весьма сложное, многостороннее и многоуровневое явление. Соответственно, таковой должна быть и адекватно отражающая его различные стороны и уровни теория. Не касаясь всех сторон и аспектов общей теории договора, остановимся кратко на рассмотрении лишь некоторых наиболее важных ее составных частей, таких, как вопросы общего понятия, и основных признаков договоров; принципов их формирования и реализации; юридической силы и классификации договоров; места и роли договоров как источников права в системе других источников права.

4. Обращаясь к вопросам общего понятия, основных признаков и содержания договоров, следует заметить, что в отечественной и зарубежной юридической литературе нет недостатка в попытках дать как частное, так и общее определение договора.

Частное определение понятия договора традиционно формируется в рамках гражданского и коммерческого права. Рассматривая договор в качестве определенного «вида юридической сделки», Г.Ф. Шершеневич, например, определял договор как «соглашение двух или более лиц, направленное к установлению, изменению или прекращению юридических отношений».

Современные цивилисты, указывая многозначность понятия договора, под которым понимается и юридический факт, лежащий в основе обязательства, и само договорное обязательство и, наконец, — документ, в котором закреплен факт установлений обязательственного правоотношения, тем не менее, оперируют в большинстве своем, в первую очередь, понятием гражданско-правового договора как юридического факта.

Договор в этом смысле рассматривается как соглашение двух или более лиц, направленное на установление, изменение или прекращение гражданских прав и обязанностей.

Аналогичное определение понятия договора закрепляется в Гражданском кодексе РФ, в ст. 420 под названием «Понятие договора». Договором, согласно ГК РФ, «признается соглашение двух или нескольких лиц об установлении, изменении или прекращении гражданских прав и обязанностей».

Наряду с данным определением в Гражданском кодексе РФ дается также определение понятия публичного договора. Согласно ст. 426 ГК РФ «публичным договором признается договор, заключенный коммерческой организацией и устанавливающий ее обязанности по продаже товаров, выполнению работ или оказанию услуг, которые такая организация по характеру своей деятельности должна осуществлять в отношении каждого, кто к ней обратится…».

Общее определение понятия договора разрабатывается, как правило, в рамках общей теории права или же — публичного права.

При этом договор «в самом широком смысле» в одних случаях определяется как «совместный правовой акт, оформляющий выражение обособленных согласованных автономных волеизъявлений двух или нескольких формально равных субъектов права, устанавливающий условия, исполнение которых предполагается обязательным».

В других случаях договор представляется как обычное соглашение сторон, «выражающее их волю к установлению, изменению и прекращению их прав и обязанностей, к совершению либо воздержанию от совершения юридических действий».

В-третьих же условиях под договором понимаются «объективированные свободно согласованные, юридически значимые, дозволяемые и охраняемые законодательством намерения нескольких лиц совершить в отношении друг друга юридические либо фактические действия в целях реализации своих интересов».

Кроме названных существуют и другие общие определения понятия договора, в которых предпринимаются попытки полностью охватить и адекватно отразить все наиболее важные стороны гражданско-правовых, трудовых, административно-правовых и других «отраслевых» договоров.

Не ставя перед собой задачу критического анализа данных и других им подобных определений понятия договора, следует отметить, во-первых, что apriori каждое из них имеет свои определенные достоинства, равно как и недостатки. А, во-вторых, — что разбор тех или иных определений, своеобразная игра в дефиниции, отнюдь не является лучшим способом познания исследуемой материи, в данном случае — договора.

Более того, рассмотрение различных дефиниций договора в плане их сопоставления или противопоставления друг другу с целью определения адекватности отражения в них основных черт и особенностей договора с неизбежностью отвлекает от исследования самого договора, подменяет процесс изучения сложившихся о нем представлений.

В силу этого, не преуменьшая познавательной значимости общих определений понятия договора, более рациональным в плане его изучения и разработки общей теории договора следует признать выявление и рассмотрение свойственных институту договора, независимо от его отраслевой принадлежности, наиболее характерных признаков и черт.

5. В числе того рода «универсальных признаков договорных актов» в научной юридической литературе выделяются: обособленность волеизъявлений субъектов договорных отношений; автономия их волеизъявления; формальное равенство субъектов и «предполагаемое обязательное исполнение субъектами условий договора».

Особое внимание обращается также на такие общие признаки договоров, как: добровольность их заключения или, что одно и то же — свободное волеизъявление сторон при заключении договора; «равенство сторон как партнеров»; согласие сторон по всем существенным аспектам договора; эквивалентный, «чаще всего возмездный, характер»; взаимная ответственность сторон за выполнение или ненадлежащее исполнение принятых ими обязательств; и «законодательное обеспечение договоров, придающее им юридическую силу».

Отечественными и зарубежными исследователями договорного права выделяются и другие, хотя и менее значимые общие признаки договоров. Однако основной акцент при этом неизменно делается на том, что договор — это в первую очередь «взаимное понимание партнеров», «взаимное согласие», их добровольное волеизъявление, взаимная заинтересованность, в идеале — «гармония» отношений сторон, «единство мнений, чувств и настроений» в отношении предмета договора, и т.п. В качестве своеобразного лейтмотива в большинстве случаев вполне оправданно выступает положение, согласно которому договор — это прежде всего соглашение.

Данный признак для любого договора имеет основополагающее и вместе с тем принципиальное значение. Ибо без взаимного согласия (соглашения) сторон нет и не может быть договора, равно как и без договора в той или иной форме, по общему правилу, не существует соглашения. «Договор» и «соглашение» в научной литературе и в законодательстве традиционно рассматриваются как синонимы.

Исключением из данного общего правила являются мнения отдельных авторов и работы, в которых развивается тезис о том, что «подвижность договоров и соглашений подчас затрудняет их строгое разграничение», в силу чего «при известной их тождественности понятие «договора» оправданно применять для регулирования вопросов статутно-функциональных, а понятие «соглашение» — для регулирования разных сторон совместной или согласованной деятельности».

Данный тезис-предложение относится к разграничению «договора» и «соглашения» в области публичного права. Однако в отдельных случаях он встречается и в сфере частного, в частности, гражданского права, когда, например, гражданско-правовой договор полностью отождествляется со сделкой («договор-сделка»).

Такое отождествление представляется неправомерным, поскольку договор, согласно сложившейся и законодательно закрепленной практике, это — всегда «соглашение» сторон, а «сделка» — это соответствующие «действия граждан и юридических лиц», которые не всегда могут быть «договорные».

Несмотря на то, что договор и сделка направлены на достижение идентичных целей — установления, изменения или прекращения гражданских правоотношений, а также несмотря на то, как справедливо отмечается в литературе, что «договор — это наиболее распространенный вид сделок» и что «основная масса встречающихся в гражданском праве сделок — договоры», тем не менее, это не дает оснований для их отождествления.

Признание полной идентичности договора и сделки логически означало бы признание того, что в качестве договора может выступать не только соглашение сторон, но и «единичное одностороннее действие лица, направленное на установление, изменение или прекращение гражданских прав и обязанностей».

Это противоречило бы как издавна сложившемуся и многократно подтвержденному повседневной практикой представлению о договоре — «соглашении» и сделке — соответствующем «действии», так и гражданскому законодательству, согласно которому «для заключения договора необходимо выражение согласованной воли двух (двусторонняя сделка) либо трех или более сторон (многосторонняя сделка)», а для совершения сделки «выражение согласованной воли» сторон не всегда является обязательным. Ибо наряду с двусторонними и многосторонними сделками-договорами существуют и односторонние сделки, создающие «обязанности для лица, совершившего сделку», а в некоторых случаях, предусмотренных законом или соглашением, — и для других лиц. Поскольку для совершения такого рода сделок не требуется согласование воли сторон (соглашение), а необходимо и достаточно выражение лишь воли одной стороны, то подобные сделки нельзя рассматривать в качестве договоров.

В этом смысле, несомненно, правы те авторы, которые утверждают, что понятие договора — «уже понятия сделки». Договор всегда является сделкой, но сделка может и не быть договором, «поскольку нередко является односторонней».

6. Наряду с общим понятием и «универсальными» признаками договоров важное значение для их общей теории имеют вопросы, касающиеся содержания договоров, а также — принципов их формирования и реализации.

Под содержанием договора, согласно сложившемуся о нем в различных отраслях права представлению, понимаются материальные, формальные (формально-юридические) и иные условия, на которых достигается соглашение сторон по поводу того или иного предмета договора.

Наибольшее развитие данная сторона договора, равно как и другие его аспекты, получила в гражданском праве. Все условия, составляющие содержание гражданского договора, специалистами в данной отрасли права по своему юридическому значению подразделяются на существенные, обычные и случайные.

При всей значимости обычных условий, под которыми понимаются те условия, которые заранее предусмотрены в соответствующих нормативных актах и «автоматически вступают в действие в момент заключения договора», а также случайных условий, которые включаются в текст договора по усмотрению сторон и которые дополняют либо изменяют обычные условия, все же наиболее важную роль в содержании договора, как это следует уже из самого названия, играют существенные условия.

В качестве таковых в гражданском законодательстве обозначаются и закрепляются, во-первых, условия о предмете договора; во-вторых — условия, которые называются в законе или других нормативно-правовых актах как существенные «или необходимые для договоров данного вида»; и, в-третьих, «все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение».

Существенные условия составляют основу, костяк содержания не только гражданско-правовых, но и любых иных отраслевых договоров. Несомненно, что они могут рассматриваться также в качестве центрального звена, ключевого элемента содержания договоров как на уровне отдельных отраслевых дисциплин, так и на уровне общей теории права.

Разумеется, само понятие «материальное наполнение» и смысловое значение «существенных условий» может варьироваться в зависимости от тех или иных особенностей конкретного договора. Больше того, в зависимости от различных подходов и взглядов может меняться и само представление о понятии и сути «существенных условий», рассматриваемых в общетеоретическом плане.

Так, например, если современное, несколько «приземленное» и более прагматичное представление о понятии «существенных условий» содержание договора связывает их, прежде всего, с предметом договора, то ранее более фундаментальное и более обстоятельное в теоретическом плане видение «существенных условий» ассоциируется в первую очередь с волевой стороной договора.

«Существенными условиями действительности договора, — писал по этому поводу Г.Ф. Шершеневич, — являются: 1) согласная воля нескольких лиц; 2) взаимное познание этой воли; и 3) возможность содержания воли».

При этом, пояснял автор, во-первых, договор должен основываться на соглашении, которое «предполагает существование в известный момент времени согласной воли нескольких лиц». Причем согласие это должно заключаться «в соответствии, а не в односторонности содержания их воли».

Во-вторых, нельзя считать достаточным «существование воли двух или более лиц. Соглашение предполагает взаимное познание этой воли, усвоение одним лицом содержания воли другого лица». И, в-третьих, «содержание воли сторон должно иметь юридическую цель, т.е. воля должна быть направлена на установление, изменение или прекращение юридических отношений».

Наряду с названными представлениями о «существенных условиях» содержания договора, рассматриваемого в общетеоретическом плане, могут быть и другие их видения. Неизменным при этом, однако, остается то, что эти условия образуют важнейшую составную часть содержания любого договора.

Касаясь принципов формирования и реализации договоров, имеющих весьма важное значение для их общей теории и практики, отечественные и зарубежные авторы выделяют среди них следующие: принцип законности и конституционности; свободы договора; принцип сбалансированности обязательств сторон в договоре; принцип «договорной справедливости»; оптимального сочетания в договоре личных и общественных интересов; принцип непротиворечия договорных обязательств сторон требованиям нравственности, «добрым нравам», общественному («публичному») порядку; и др.

Данные и другие им подобные принципы широко прокламируются и в значительной своей части активно используются в западной правовой теории и юридической практике. В отечественной же юридической науке и практике, имеющих относительно небольшой опыт функционирования в рыночных условиях, с которыми традиционно связывается развитие договорного права, акцентируется внимание в основном лишь на отдельных, наиболее значимых с точки зрения законодателя и правоприменителя, «договорных» принципах.

В их числе выделяются, прежде всего, принцип законности и конституционности, означающий непременность формирования и функционирования договоров не иначе, как на основе и в соответствии с действующим конституционным и текущим законодательством. Хотя в научной литературе допускается возможность существования договорного регулирования «не обязательно на основе норм права», «возможность определения условий договора при отсутствии норм, регламентирующих соответствующие вопросы».

Это допущение основывается на законодательном закреплении положения, согласно которому «стороны могут заключить договор как предусмотренный, так и не предусмотренный законом или иными правовыми актами». Данное положение не следует, однако, рассматривать, как некое дозволение сторонам договора действовать в нарушение существующего законодательства.

Особое внимание (преимущественно в рамках гражданского права) уделяется также такому принципу, как принцип свободы договора. Данный принцип закрепляется даже в законодательном порядке.

Суть его и содержание заключаются в том, что стороны — физические и юридические лица: 1) свободны в решении вопроса, касающегося заключения или незаключения самого договора; 2) самостоятельно решают вопрос, связанный с выбором другой стороны — партнера по договору; 3) свободно, исходя их своих интересов, выбирают тот или ной вид договора. Согласно действующему законодательству стороны могут также заключать и смешанные договоры, содержащие в себе элементы других предусмотренных законом или иными правовыми актами договоров; и 4) самостоятельно, без какого бы то ни было «понуждения» извне определяют условия договора.

Кроме названных принципов отечественная правовая теория и юридическая практика уделяют определенное внимание и другим «договорным» принципам. По мере формирования в сфере экономики рыночных отношений и развития общества теоретическая и практическая значимость их непременно будут возрастать.

7. Вместе с принципами, — являющимися важнейшими составными частями общей теории договора, несомненно, будут возрастать также роль и значимость и других ее составных частей. В частности, более важное теоретическое и практическое значение будут иметь вопросы классификации договоров и их дифференцированного — общеродового и общетипового изучения.

В настоящее время классификация договоров проводится в основном на международно-правовом, отраслевом (в рамках национального права) и межотраслевом уровнях. При этом используются самые разные критерии, и в соответствии с ними выделяются самые разнообразные договоры.

Так, в сфере гражданского и других отраслей, относящихся к частному праву, выделяются такие договоры, как односторонние, двусторонние и многосторонние; основные и предварительные договоры; договоры в пользу их участников и договоры в пользу третьих лиц; взаимосогласованные договоры и договоры присоединения; и др.

В сфере публичного права довольно распространенным является подразделение договоров на учредительные; компетенционно-разграничительные; программно-политические договоры о дружбе и сотрудничестве; договоры между государственными и негосударственными структурами; договоры о гражданском согласии; и др.

Опыт классификации договоров на международно-правовом и национальном-отраслевом и межотраслевом уровнях подготовил все необходимые условия для решения проблем их классификации и изучения на общетеоретическом уровне.

Нельзя не признать справедливым замечания авторов, ощущающих «серьезный недостаток теоретических обобщений» в области договорного права и «неразработанности общей теории нормативного договора», по поводу того, что «в настоящее время практически не проводится сопоставительный анализ различных типов договоров и сообразно этому не обозначены четкие различия между ними».

В плане развития общей теории договора и разработки практических рекомендаций по совершенствованию договорных актов сопоставительный анализ и классификацию договоров следует проводить, как представляется, не только на основе «материальных» критериев (предмет, объект, материальное содержание и пр.), но и на основе формально-юридических критериев. В качестве весьма важных критериев при этом могут выступать целевые установки — цель заключения договоров, сфера их «приложения», юридическая сила договорных актов, их регулятивные возможности, место и роль договоров в механизме правового регулирования, способность их выступать в качестве источника права или же проявляться лишь в качестве юридического факта, быть актом применения, и др.

Справедливости ради следует сказать, что некоторые из этих критериев в отечественной и зарубежной литературе в последние годы активно и довольно успешно используются. Например, в рамках административного права на основе формально-юридических критериев предпринимаются попытки классифицировать договоры на «правоустановительные» и «правоприменительные». На уровне общей теории права различают договоры «нормативные» и «индивидуальные».

Подобная градация договоров, несомненно, заслуживает широкой поддержки и внимания, но требует более глубокого и детального изучения.

Особенности нормативно-правового договора как источника права

1. Нормативно-правовой договор представляет собой весьма значимую разновидность (тип, род, относительно самостоятельную группу и т.п.) договорных актов, существующих в рамках международного и национального права.

В терминологическом и содержательном планах «нормативно-правовой договор» традиционно рассматривается как синоним «нормативного», «правового», и иногда — «публичного» договора. В источниковедческом отношении, с точки зрения его способности выступать в качестве источника российского или иного права, его, как правило, противопоставляют «частному», «индивидуальному» договору.

Наподобие общей теории договора теория нормативно-правового договора в силу ряда объективных и субъективных причин занимает в настоящее время лишь периферийное положение среди многочисленных научных изысканий, проводящихся в рамках общей теории государства и права.

Констатируя очевидное, некоторые авторы, занимающиеся договорной проблематикой, в связи с этим верно подмечают, что «отечественная юридическая наука до сих пор не выработала адекватного определения нормативного договора» и что «учебная литература ограничивается только упоминанием о вхождении в российскую практику данного источника».

Справедливо указывается также на то, что нормативные договоры даже не упоминаются, а если и упоминаются, то «должным образом не освещаются при описании таких ключевых правовых явлений и процессов, как правовое регулирование, правовая норма, правотворчество, правоприменение и т.д.».

В настоящее время нормативно-правовые договоры, как и все иные виды договоров, рассматриваются в основном в пределах отдельных отраслей права. За редким исключением — в рамках общей теории права.

Поэтому в основном на отраслевом уровне рассматриваются и решаются вопросы, касающиеся как «отраслевого», так и общего понятия нормативно-правового договора.

Исходя из того, что в отечественной правовой теории и юридической практике нормативно-правовые договоры ассоциируются прежде всего с такими отраслями права, как конституционное, административное и трудовое право, соответственно, с учетом особенностей каждой из этих отраслей и дается их определение.

В качестве примера можно сослаться на определение таких нормативно-правовых договоров, как коллективный и трудовой договор. С учетом специфики трудового права, в пределах которого они возникают, коллективный договор в законодательном порядке определяется и закрепляется как «правовой акт, регулирующий социально-трудовые отношения в организации и заключаемый работниками и работодателем в лице их представителей». Соответственно, трудовой договор рассматривается как «соглашение между работодателем и работником», в соответствии с которым каждая из сторон приобретает определенные права и одновременно — обязанности.

Следует заметить, что одна из особенностей трудового договора как источника данной отрасли права заключается в том, что, закрепляя его понятие и содержание, законодатель не называет его правовым актом, т.е. не придает ему непосредственно правовой характер, а делает это опосредованно, через «соглашение».

Последнее определяется в законодательном порядке как «правовой акт, устанавливающий общие принципы регулирования социально-трудовых отношений и связанных с ними экономических отношений, заключаемых между полномочными представителями работников и работодателей на федеральном, региональном, отраслевом (межотраслевом) и территориальном уровнях в пределах их компетенции».

Свои особенности, обусловливаемые отраслевой спецификацией, содержатся также в определениях нормативно-правовых договоров, выступающих в качестве источников конституционного и некоторых других отраслей права. Эти особенности могут касаться и действительно касаются, в частности, предмета договора, его цели, содержания и назначения, субъектов договора, условий его возникновения, оснований для признания договора юридически несостоятельным (ничтожным), порядка его прекращения и т.д.

Вырабатывая определение понятия нормативно-правового договора на отраслевом уровне, некоторые исследователи «договорной» материи пытаются также сформулировать аналогичное определение и на общетеоретическом уровне. Нормативно-правовой договор при этом представляется как «основанное на равенстве сторон и общности интересов соглашение (результат волесогласования либо волеслияния), содержащее в себе нормы права общего характера, направленное на достижение желаемого сторонами (как правило, правотворческими субъектами результата»).

Данные попытки, несомненно, являются шагом вперед на пути более глубокого познания понятия и содержания нормативно-правового договора. Однако при условии, что при этом учитываются общие черты всех типов подобного рода договорных актов, а не только отдельно взятых правовых договоров.

В предлагаемом определении понятия нормативно-правового договора, где говорится о его сторонах — «как правило, правотворческих субъектах», в частности, не учитывается тот факт, что в трудовых и коллективных договорах, равно как и в соглашениях по вопросам труда и заработной платы, стороны далеко не всегда обладают правотворческими полномочиями.

Кроме того, не учитывается то обстоятельство, когда говорится о «равенстве сторон» в правовом договоре, что применительно к административному договору, как справедливо подмечается в специальной литературе, равенство сторон — контрагентов, а вместе с тем и свобода вступления их в договорные отношения «подвергаются настолько существенной корректировке», что «не могут считаться определяющими для него».

2. Говоря об основных чертах и особенностях нормативно-правового договора, необходимо обратить внимание, прежде всего, на то, что, будучи одной из разновидностей договорных актов, он обладает теми же общими признаками и чертами, которые присущи всем иным типам договорных актов. Это — так называемые «универсальные» признаки, свойственные любому договору, возникающему в сфере международного или национального права, выступающему в качестве источника той или иной отрасли права или не являющемуся таковым, обладающему публично-правовым характером или имеющему частно-правовой характер.

Будучи общепризнанным источником международного и национального права, нормативно-правовой договор обладает такими «универсальными» признаками и чертами, как согласительный характер (договор — это в первую очередь соглашение сторон); добровольный характер, означающий свободное волеизъявление сторон; эквивалентный, в большинстве своем возмездный характер; обеспеченность в законодательном порядке и взаимно обязательный характер; и др.

Наряду с этим нормативно-правовой договор имеет и свои собственные, присущие только ему и выделяющие его среди других договорных актов особые признаки и черты.

В их числе следует указать, во-первых, на то, что, в отличие от всех иных разновидностей договорных актов, нормативно-правовой договор содержит в себе правовые нормы — правила общего и обязательного характера.

Согласно традиционно сложившемуся в отечественной и зарубежной литературе представлению норма права — это предписание общего характера. В отличие от индивидуального правового предписания — акта применения права она, как верно констатируется М.И. Байтиным «рассчитана не на отдельное разовое отношение, не на каких-либо конкретных лиц, а на множество отношений определенного вида и индивидуально неперсонифицированных лиц, подпадающих под ее действие».

Иными словами, общий (и вместе с тем абстрактный) характер нормы, содержащейся в правовом договоре или ином правовом акте, заключается в многократности ее применения и повторения (действии) и в распространении ее действия на неопределенный круг лиц. Что же касается обязательного характера правовой нормы, то согласно сложившемуся и многократно подтвержденному юридической практикой «позитивистскому» представлению он неизменно ассоциируется с государством, а точнее — с государственным принуждением. «Обязательность правовой нормы, — замечает по этому поводу О.Э. Лейст, — означает ее защищенность государством, возможность применения мер государственного принуждения в случае противоправных деяний».

Разумеется, в тех случаях, когда хотя бы одной из сторон нормативно-правового договора является негосударственный институт — орган или организация, то обязательный характер «договорной» нормы обеспечивается не только государственными, но и негосударственными средствами.

Во-вторых, в отличие от частно-правовых, индивидуальных договоров нормативно-правовой договор может содержать в себе не только нормы, но и принципы права.

Причем сочетание их в том или ином договоре может быть самым различным. Например, в таком договорном акте, как трудовой договор, где содержатся не только общие, исходные положения, но и закрепляются права и обязанности сторон, нормы права органически сочетаются с принципами права.

Аналогично обстоит дело и со многими другими правовыми договорами, в частности, с соглашениями о делегировании полномочий, которые, в соответствии с п. 3 ст. 78 конституции РФ, могут заключаться между органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации и федеральными органами исполнительной власти.

Иначе обстоит дело с юридическим содержанием соглашения, предусмотренным трудовым правом Российской Федерации. Данный договорной акт a priori провозглашается не только правовым, но и «устанавливающим общие принципы (курсив мой. — М.М.) регулирования социально-трудовых отношений и связанных с ними экономических отношений». Правда, при этом добавляется, что помимо «общих принципов» в данный договорной акт «могут включаться взаимные обязательства сторон» по вопросам оплаты труда, режима труди и отдыха, развития социального партнерства и др.

В-третьих, в соответствии со своей юридической природой и характером нормативно-правовой договор является, в отличие от других договорных актов, актом правотворчества, а не актом правоприменения. Не может он быть, равно как и любой иной договор, также актом толкования.

Особенность нормативно-правового договора при этом заключается еще и в том, что он является не просто актом правотворчества, как любой иной нормативно-правовой акт, а актом, порождаемым особым видом договорного правотворчества, именуемого в специальной литературе «согласительным правотворчеством».

Договорное правотворчество, т.е. правотворчество, в основе которого лежит процесс «увядания», согласования, наконец, — приведения к общему знаменателю двух или более относительно самостоятельных, автономных воль, порождает и соответствующий характеру этого процесса договорной акт — нормативно-правовой договор, который содержит в себе, в свою очередь, соответствующие его договорной природе и характеру договорные принципы и нормы.

Учитывая данное обстоятельство, исследователи нормативно-договорной материи вполне обоснованно, как представляется, рассматривают правовой договор не иначе, как «договор о правовых нормах», как соглашение сторон об установлении, изменении или отмене норм права.

Расширение сферы применения правовых договоров, равно как и усиление процесса договорного правотворчества по мере развития любого общества и государства, несомненно, в целом, представляет собой прогрессивное явление. В теоретическом и практическом плане это означает известное ограничение государственной монополии в сфере национального правотворчества и включение в этот процесс ряда других, негосударственных субъектов.

В особенности это касается трудового права современной России, в процессе формирования и функционирования которого прежняя единая государственная воля, как свидетельствует трудовое законодательство, постепенно вытесняется процессом согласования нескольких относительно самостоятельных (по крайней мере, в формально-юридическом плане), автономных воль.

Основной, принципиально важный вопрос, однако, при оценке данного процесса с точки зрения интересов подавляющей части общества, именуемой «работниками», заключается в том, не произойдет ли при этом в конечном счете подмена монополии государственной воли, государства, являющегося официальным представителем всего общества, монополией олигархической воли, выражающей интересы полукриминального по своей изначальной природе и характеру крупного капитала.

Оснований для такого предположения более чем достаточно дает российский опыт «приватизации» государственной собственности, официально именовавшейся «общенародной», когда авторитарная государственная воля и монополия в сфере экономики и природных ресурсов были весьма успешно заменены торжествующей ныне «демократической» олигархической волей и монополией.

В-четвертых, отличительной особенностью нормативно-правовых договоров является их преимущественно публичный характер.

Свое конкретное проявление он находит в том, что: а) сторонами данного договора выступают чаще всего публичные институты (государство в целом, его отдельные органы, межгосударственные образования, коммерческие фирмы и их филиалы, органы местного самоуправления, общественные объединения и др.); б) в нормативно-правовом договоре, как правило, всегда проявляется и закрепляется не частная, а общая, публичная воля — воля его сторон, субъектов данного договора; и в) основной целью заключения правового договора является публичная цель, суть которой состоит в адекватном выражении и полном удовлетворении публичных интересов — интересов сторон.

Подчеркивая, что кроме публичной цели и интересов публично-правовой договор отличается от других договоров также своим предметом, Ю.А. Тихомиров верно подмечает, что в качестве последнего могут выступать «вопросы властвования, управления и саморегулирования, причем далеко не все, а лишь допускающие не общеправовую, а договорную форму правового регулирования».

Договорная форма регулирования, несмотря на свою «публичность», далеко не всегда может в силу своих относительно ограниченных возможностей «саморегуляции» заменить собой «общеправовую» форму регулирования общественных отношений. В связи с этим следует признать, исходя из практики применения договорных форм регулирования общественных отношений, что далеко не каждый публичный договор обладает соответствующими признаками, позволяющими идентифицировать его как нормативно-правовой договор. Каждый нормативно-правовой договор обладает публичностью, но не каждый публичный договор отличается от других договорных актов правовой нормативностью. Кроме названных особенностей нормативно-правовых договоров существуют и другие, свойственные только им, особые признаки и черты. В их числе можно назвать, например, такие, как возникновение данных договорных актов только на основе конституционных и обычных законов, а не подзаконных актов; наличие в их юридическом содержании, наряду с простыми, традиционными нормами и принципами, также всего многообразия иных норм, включая нормы-намерения, нормы-программы, нормы-согласования, нормы-цели, нормы-предостережения, и др.; возможность, а в ряде случаев и необходимость в плане реализации «договорных» принципов и норм, содержащихся в нормативно-правовых договорах, издания подзаконных актов и заключения на их основе новых, частных договоров, или субдоговоров; и др.

Данные и иные, присущие только нормативно-правовым договорам, признаки и черты выделяют эти договоры среди иных типов, или разновидностей, договоров и позволяют провести грань между ними — нормативно-правовыми договорами, с одной стороны, и неправовыми публичными и частными договорами, с другой.

3. На основе характерных для нормативно-правовых договоров признаков и черт проводится не только их ограничение от других договорных актов, их идентификация, но, вместе с тем, с учетом особенностей правовых договоров осуществляется и их классификация.

Наиболее простой и наиболее распространенной в рамках национального права является классификация нормативно-правовых, равно как и любых иных, договоров в зависимости от их отраслевой принадлежности. По этому критерию в пределах российской правовой системы традиционно различают конституционные нормативно-правовые договоры, административные, сложившиеся в рамках административного права нормативно-правовые договоры, и трудовые договоры, соглашения и коллективные договоры, возникшие на базе трудового права.

В качестве примеров конституционных нормативно-правовых договоров могут служить договоры, на основе которых возникают договорные федерации (Договор об образовании СССР 1922 г. и др.) или договорные конституционные федерации (США, Российская федерация и др.), договоры о разграничении предметов ведения и полномочий, заключаемые между федеральными органами государственной власти, с одной стороны, и органами государственной власти субъектов Российской Федерации, с другой; договоры о компетенции в сфере местного самоуправления; и др.

Примерами нормативно-правовых договоров в сфере административного права, как было уже отмечено, могут служить договоры («соглашения») между органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации с федеральными органами исполнительной власти о временной передаче им осуществления части своих полномочий; договоры, заключаемые между органами исполнительной власти, с одной стороны, и органами местного самоуправления, с другой; и др.

Помимо классификации нормативно-правовых договоров по отраслевому принципу существуют и иные основания их подразделения на различные виды, подвиды и пр. В качестве критериев классификации при этом могут быть использованы их функциональные, целевые и содержательные особенности (учредительные договоры, договоры-соглашения о разграничении компетенции во внутрифедеральных отношениях и др.); временные параметры (срочные и бессрочные договоры); особенности предмета их регулирования (договоры универсального характера — договоры по общим вопросам и договоры специального характера — договоры по определенным вопросам); и др.

Проведение классификации нормативно-правовых договоров по различным критериям, объединение их в различные группы по разным основаниям дают возможность глубже и разностороннее исследовать данную разновидность договорных актов, понять их институциональные и функциональные особенности, их юридическую силу и природу, место и роль нормативно-правовых договоров как источников права в системе других источников права.

4. Говоря о функциональных особенностях нормативно-правовых договоров, следует согласиться, в силу очевидности, с мнением о том, что выявление функций договора позволяет раскрыть его реальное назначение, его сущность; «дает возможность полнее использовать потенциал договора, решать на этой основе сложные и масштабные задачи экономического и социального характера».

Следует указать также на то, что, несмотря на природное признание важности функций договора, как и самого договора, исследованию как в отечественной, так и в зарубежной литературе уделяется далеко не адекватное их экономической и социально-политической значимости внимание. В этом можно убедиться, в частности, по довольно ограниченному количеству работ, посвященных данной тематике.

Однако, тем не менее, функциональная проблематика договорных актов и, в частности, нормативно-правовых договоров полностью не выпадает из поля зрения исследователей.

С функциональной точки зрения, нормативно-правовой договор рассматривается одновременно и как «источник права» — договорный акт, порождающий нормы права, и как акт «нормативного саморегулирования», и как средство правового регулирования», и, наконец, как «акт, не только запускающий правоотношения, но и порождающий нормативные и индивидуальные установления, т.е. как универсальный правовой акт».

Что же касается конкретных функций — основных направлений воздействия правовых договоров на общественные отношения и поведение людей, обусловленные основными целями и назначением данных договорных актов, то они неизменно ассоциируются с решением таких «договорных задач, как закрепление через «договорные» права и обязанности отношений сторон, касающихся предмета и содержания того или иного конкретного договора; обеспечение регулятивного характера этих отношений; создание определенности и стабильности в отношениях сторон, направленных на достижение содержащихся в договоре целей; формирование предпосылок для обеспечения взаимного контроля сторон за выполнением каждой из них, предусмотренных договором обязательств; создание необходимых условий и предпосылок для развития договорных отношений в будущем.

Разрешению каждой задачи и достижению каждой цели нормативно-правового договора соответствует и каждая соотносящаяся с ними «договорная» функция. Характер и содержание ее, кроме целей и назначения договора, обусловливаются также многими другими факторами — особенностями данного договорного акта, включая его юридическую силу и правовую природу.

5. Последние, будучи весьма важными атрибутами любого нормативно-правового акта, включая правовой договор, неизменно характеризуют последний не только с функциональной и институциональной сторон, но и со стороны его сущности и содержания. Успешное решение вопроса о юридической силе и правовой природе нормативно-правового договора означает одновременно нахождение адекватного ответа на вопрос, касающегося его формально-юридического и фактического характера, его места и роли в механизме правового регулирования, его сущности и содержания.

В качестве исходного положения при решении вопроса о юридической силе и правовой природе нормативно-правового договора следует рассматривать, как и в отношении любого нормативно-правого акта, правообразующую волю сторон, соответствующие ей интересы и задачи, а также «правообразующую» юридическую цель.

При этом само собой разумеется, как отмечает еще Г.Ф. Шершеневич, что воля должна быть «согласная», взаимно «познанная» и правильно (адекватно) понятая сторонами, а «содержание воли сторон должно иметь юридическую цель». Не будет правовым договором, пояснял автор, «соглашение нескольких семей о том, чтобы, с целью взаимного развлечения, устраивать поочередно вечера. Очевидно достижение юридической цели предполагает возможность содержания воли контрагентов, т.е. воли, направленной на установление, изменение или прекращение «юридических отношений».

Само собой разумеется также, что» для действительности договора», направленного на установление, изменение или прекращение правоотношений, включая нормативно-правовой договор, требуется, как минимум, его соответствие существующему правопорядку, непротиворечие действующему законодательству.

Но достаточно ли названных условий для того, чтобы тот или иной договор можно было бы рассматривать как нормативно-правовой институт и, соответственно, характеризовать его как источник права? Достаточно ли для этого только правообразующей воли, т.е. стремления сторон к созданию нормосодержащего акта, именуемого правовым, или же — задач, интересов создания такого акта и юридической цели? Очевидно, нет.

Дело в том, что не всякая воля сторон, каковой бы она по уровню согласованности ни была, и далеко не каждая «юридическая цель», которую преследуют контрагенты, сами по себе могут породить договор с нормативно-правовым содержанием. Для создания такого института, равно как и любого иного нормативного акта, кроме правообразующих воли и цели необходима также правообразующая способность, т.е. способность выступать в качестве субъекта правотворческого процесса, быть субъектом правотворчества.

Данная способность в силу того, что правотворчество иного нормосодержащего акта, включая нормативно-правовой договор, касается не только самих участников данного процесса, но и многих других лиц — членов человеческого сообщества и граждан государства, уже по этой причине не может возникать «самопроизвольно», как возникает, например, правоспособность физических лиц в силу их рождения.

Для возникновения правообразующей способности у сторон — субъектов правотворческого процесса необходимы особые, вполне определенные социальные, экономические, а нередко — и политические условия.

К тому же, с точки зрения естественного права, для возникновения правообразующей способности у физического или юридического лица необходимо, условно говоря, «соизволение» общества, проявляющегося в виде сложившихся обычаев, традиций, «этических императивов» и пр., а с точки зрения позитивного права — предварительная или последующая санкция государства.

Поскольку современное российское, равно как и любое иное «цивилизованное», общество и государство лишь теоретически тяготеют к естественному праву, а практически живут по канонам позитивного права, то и при решении вопроса об истоках правотворческой способности субъектов договорных отношений, а, соответственно, и при определении юридической силы и правовой природы нормативно-правовых договоров следует ориентироваться прежде всего на позитивное, а затем уже — на естественное право.

Верно, что договор и порождаемое им договорное право — это уже не «чисто» позитивистские феномены, имея в виду способ их возникновения, лежащую в их основе юридическую цель, а также их «негосударственную» сущность и содержание. Здесь прослеживается явное тяготение к традиционным, выработанным веками и постоянно прокламируемым сторонниками естественного права, положениям.

Однако, тем не менее, когда в современном обществе и государстве речь идет об истоках, первопричинах и первоосновах нормативно-правового договора как правового акта и источника права, мы с неизбежностью обращаемся, как показывает опыт, к позитивному («положительному») праву.

Чтобы убедиться в этом, достаточно взглянуть под данным углом зрения на существующие и возникающие в пределах различных отраслей современного российского права нормативно-правовые договоры.

Нетрудно заметить, что одни из них приобретают юридическую силу и правовой характер по причине того, что сторонами их или, по крайней мере, одной из сторон являются официально, согласно действующему «положительному» праву, признанные правообразующие субъекты — субъекты правотворчества — государство в целом — федерация, муниципальные государственные органы, субъекты Федерации и др.

Таковыми являются, например, договоры об образовании Федерации, договоры о сотрудничестве, заключаемые между субъектами Федерации, и иные им подобные договорные акты, возникающие на основе и в рамках, предусматриваемых отдельными нормами или совокупностью норм конституционного и административного права.

Другие нормативно-правовые договоры приобретают юридическую силу и правовой характер по причине того, что образование и функционирование их в виде правовых актов и, соответственно, в виде источников права санкционируются государством. Именно государство путем принятия соответствующего закона — наиболее значимой формы позитивного права, наделяет в ряде случаев стороны — субъекты договорного права правотворческими прерогативами.

В качестве примера можно сослаться на коллективный договор, трудовое соглашение и трудовой договор, заключаемый между работодателем и работником. Сами по себе данные субъекты трудовых отношений, равно как и их представители, не обладают правотворческой способностью. Они наделяются ими в силу принятия такого нормативно-правового акта, как Трудовой кодекс Российской Федерации, который напрямую объявляет коллективный договор и соглашение не иначе, как «правовыми актами», а, следовательно, их стороны — правотворцами.

Таким образом, решая вопрос о юридической силе, правовой природе и характере нормативно-правовых договоров, символизирующих своей «негосударственной» сущностью и содержанием определенный отход от позитивного права в сторону естественного права, мы каждый раз, в силу объективных обстоятельств, связанных с доминированием в современном прагматичном мире формально определенных, установленных или санкционированных государством правовых постулатов — правовых догм, с неизбежностью возвращаемся к позитивному праву.

Индивидуальный договор в механизме правового регулирования

1. Среди различных договорных актов индивидуальные договоры занимают весьма значимое место и играют в системе регулятивных средств довольно заметную роль. В отечественной и зарубежной литературе их зачастую именуют просто «договорами» или же «двусторонними (многосторонними) сделками», «частными договорами», «договорами в частноправовой сфере» и др.

В отличие от нормативно-правовых договорных актов индивидуальные договоры, в качестве каковых выступают гражданско-правовые договоры — сделки (кроме односторонних сделок), договоры в сфере коммерческого, семейного, финансового и некоторых других отраслей и подотраслей права обладают такими не свойственными правовым договорам признаками и чертами, как: а) определенность адресанта содержащихся в них прав и обязанностей; б) однократность применения как самого договорного акта, так и порождаемых им конкретных норм; в) прекращение действия индивидуального договора сразу же после его реализации.

Наиболее обстоятельно основные параметры индивидуальных договоров представлены и закреплены в Гражданском кодексе РФ. В нем не только дается общее определение гражданско-правового договора — одного из наиболее распространенных видов индивидуальных договоров, но и закрепляются основные принципы его формирования и функционирования, форма договора, его разновидности, порядок заключения, изменения и прекращения договора.

2. По общему правилу, индивидуальные договоры, в силу традиционного, издавна сложившегося и устоявшегося о них представления, несмотря на многозначность отражающего их термина и понятия (название документа, обязательственное правоотношение и юридический факт), рассматриваются, прежде всего, как юридические факты.

Исходя из этого применительно к гражданско-правовому договору в специальной литературе подмечается, что данный договор — «это наиболее распространенный вид сделок», ибо «только немногочисленные односторонние сделки не относятся к числу договоров», а основная масса встречающихся в гражданском праве сделок — это гражданско-правовые договоры. Последние имеют обязательный характер «лишь для тех, кто их принял (не случайно говорят, что «договор — закон для двоих»). Поэтому они имеют значение для регулирования конкретных отношений, возникающих между их участниками, в том числе при разрешении споров». В этом заключается принципиальное отличие индивидуальных, частных по своему характеру, договоров как юридических фактов от публично-правовых, а точнее — нормативно-правовых договоров, с одной стороны, и юридических фактов, не являющихся договорами, с другой.

Кроме того, отличительные признаки индивидуальных договоров как юридических фактов по сравнению с публично-правовыми договорами «недоговорными» юридическими фактами усматриваются и в других отношениях.

А именно — применительно к правовым договорам они обнаруживаются уже, в частности, в том, что если правовые договоры являются актами правотворчества со всеми вытекающими из этого последствиями, то индивидуальные договоры, соответственно, проявляются не иначе, как акты правоприменения. Первые завершают собой и выступают как конечный результат правотворческого (в договорной форме) процесса, а вторые — правоприменительного (в аналогичной форме) процесса.

Нельзя не согласиться в связи с этим с мнением в том, что «договорное правоприменение — это объективная правовая реальность, как и договорное правотворчество», и что «следует говорить о договорном правоприменении как об одном из способов правоприменительной деятельности».

По отношению к «недоговорным» юридическим фактам отличительные особенности индивидуальных договоров, выступающих в качестве актов правоприменения — договорных юридических фактов, проявляются, во-первых, в том, что если обычные юридические факты выражают собой уже свершившееся действие или событие (пожар, землетрясение и пр.), то «договорные» юридические факты (договор купли-продажи, договор подряда и др.) представляют собой своеобразную юридическую и фактическую программу будущей деятельности участников договора.

Во-вторых, отличительные особенности «договорных» юридических фактов проявляются в том, что они выступают, по мнению видных отечественных цивилистов, не только как основание для возникновения правоотношения, но и как само правоотношение.

Исходя из сложившегося многовекового представления о понятии и содержании гражданско-правового договора М.В. Брагинский и В.В. Витрянский считают, например, что договор следует рассматривать не только как юридический факт, т.е. юридическое и фактическое основание для возникновения правоотношения, но и «как форму, которую принимает соответствующее отношение», а также как само правоотношение.

Объективности ради следует сказать, что данное положение, выражая относительно новый подход отечественных авторов к рассмотрению понятия и содержания индивидуальных, в частности, гражданско-правовых договоров, не нашел пока широкой поддержки среди авторов, занимающихся данной проблематикой. Более того, у некоторых из них он вызвал довольно резкое отторжение, суть которого сводилась к тому, что трактовка гражданско-правового договора как правоотношения «безосновательно отбросила многое ценное в понимании договора, что было накоплено цивилистической теорией, и вывела на первый план черты и признаки, наименее значимые и даже вообще непригодные для объяснения договора». Попытка рассмотрения договора сквозь призму правоотношения («договор — правоотношение») названа «крайне неудачной и даже ошибочной в научном и практическом планах», поскольку «тощая абстракция «правоотношение» не позволяет осуществить сколь-нибудь полный и значимый разбор содержания договора».

Отодвинув на задний план эмоциональную составляющую в этом суждении и все соответствующие ему «гражданско-правовые» чувства, выраженные по поводу «договора-правоотношения», следует, прежде всего, заметить, что в научных исследованиях a priori любые точки зрения и попытки рассмотрения того или иного предмета, включая такой индивидуальный по своему характеру договорной акт, как гражданско-правовой договор, не с «традиционной» стороны (или сторон), а под другим углом зрения, должны не отвергаться, что называется «с порога», а глубоко и всесторонне исследоваться.

В предложении рассматривать договор не только как юридический факт, но и как правоотношение, очевидно, есть свои не только плюсы, но и минусы.

Суть последних, помимо всего прочего, может заключаться в том, что при новом подходе к договору, при рассмотрении его в аспекте договор — правоотношение нарушается привычный, не единожды подтвержденный практикой и потому кажущийся единственно правильным и непоколебимым в своей правоте взгляд на договор только как на сделку, как на юридический факт или же только как на само договорное обязательство.

Несомненный плюс рассматривать гражданско-правовой договор не только в традиционном плане, но и сквозь призму правоотношений заключается в том, что такой подход значительно расширяет диапазон научных познаний данного индивидуального договорного акта, делает его исследование более глубоким и разносторонним.

Можно соглашаться или не соглашаться с мнением о том, что договор в прямом смысле является правоотношением, что он равнозначен правоотношению. Однако независимо от этого фактом остается то, что договор всегда: а) выступает как основание (юридический факт) для возникновения, изменения или прекращения правоотношения; б) является юридической формой возникающих или уже существующих между сторонами на основе данного договора фактических отношений; в) наполняет собой как «продолжение» соответствующих гражданско-правовых норм их конкретное юридическое содержание; и г) выступает в качестве своеобразной модели (через субъективные права и юридические обязанности) возникающих на основе данного договора правовых отношений.

В этом, если не прямом, то переносном смысле представляется возможным говорить об индивидуальном договоре вообще и о гражданско-правовом договоре в частности не только как об особом юридическом факте, но и как о правоотношении, точнее — своеобразной модели правоотношения.

Последнее тем более является оправданным, если при этом иметь в виду, что гражданско-правовой, равно как и любой иной индивидуальный договор — юридический факт, в отличие от обычных, «недоговорных» юридических фактов, служащих реализации позитивного права, как справедливо отмечалось в цивилистической литературе, «не просто переводит предписания законодательства в плоскость конкретного правоотношения», а создает условия, при которых субъекты договора сами, своей волей создают субъективные права и юридические обязанности, «даже когда законодательство не определяет содержания их действий либо предусматривает лишь общие направления и рамки правового поведения, относя конкретизацию отношений на усмотрение контрагентов».

3. Наряду с названными особенностями и спорными положениями, касающимися индивидуального договора как юридического факта, в научной литературе предлагается и иное видение данного договорного акта.

При этом в одних случаях предполагается вообще не считать договор юридическим фактом, а рассматривать его в качестве акта индивидуального правового регулирования, основное назначение которого заключается в конкретизации закрепленных с помощью норм различных отраслей права прав и обязанностей лиц.

В других случаях предлагается исходить из того, что «более верным было бы считать, что договор лишь отчасти является юридическим фактом и выступает таковым только для правовых норм, непосредственно регулирующих взаимоотношения сторон в силу заключения договора». При этом наибольшая ценность и интерес усматривается, прежде всего, в условиях договора, которые создаются собственным усмотрением сторон и по отношению к которым было бы «некорректно называть договор юридическим фактом».

Нетрудно заметить, что в обоих случаях, несмотря на некоторое различие в подходах при оценке роли и значения договора, довольно отчетливо просматривается стремление авторов видеть в нем не только и даже не столько акт правоприменения — юридический факт, сколько акт правотворчества, нередко нормативный, или «поднормативный» акт, выступающий в качестве правового или «подправового» («поднормативного») средства регулирования общественных отношений.

При этом подчеркивается, что поднормативное регулирование призвано продолжать нормативное регулирование, «дополняя его индивидуальным регламентированием, выражающимся, в первую очередь, в уточнении, индивидуализации, конкретизации правового положения субъектов права в реально создавшейся обстановке».

4. Стремление придать индивидуальному договору наряду или вместо статуса юридического факта — акта правоприменения статус акта нормотворчества (реже правотворчества) — акта регулятивного воздействия на общественные отношения, является далеко не новым веянием как в отечественной, так и в зарубежной литературе.

Еще в 50-60-е годы прошлого столетия видные исследователи «договорной» тематики весьма настойчиво и последовательно обращали внимание на то, что индивидуальный договор, являясь основанием возникновения, изменения и прекращения правоотношений и определяя их содержание, в то же время самым непосредственным образом регулирует поведение сторон, непосредственно, в соответствии с правовыми нормами, устанавливает права и обязанности участников порождаемого данным договором правоотношения.

О регулятивном характере индивидуальных договоров при исследовании их роли и значения в механизме регулирования общественных отношений речь шла и в последующие годы, вплоть до настоящего времени.

Особый стимул данным научным изысканиям был дан в начале 90-х годов в период «приватизации», означавшей массовый исход прежней «общенародной» собственности, находившейся под «покровительством» государства, в частные, преимущественно «олигархические» руки, а также в период проведения экономических «реформ», повлекших за собой, по официальной версии, становление и развитие рыночных отношений и, соответственно, — повышение регулятивной роли договорных средств.

В научной юридической литературе все чаще стали появляться работы, в которых уже не только разносторонне рассматривается регулятивная роль индивидуальных договоров, что само по себе весьма важно и необходимо, но и предпринимаются попытки представления последних в качестве правовых актов, стоящих в одном ряду с законами и другими нормативно-правовыми актами.

«В процессе заключения договоров, — писала в 1994 г. по этому поводу Т.В. Кашанина, — создаются правовые нормы, но нормы индивидуальные, т.е. касающиеся конкретных и точно определенных индивидов и рассчитанные на них».

Свою точку зрения автор отстаивала и позднее, предлагая рассматривать договорные нормы в качестве разновидности правовых норм.

Аналогичного взгляда придерживаются и некоторые другие авторы, в основном цивилисты, полагающие, что если договор выступает «юридическим регулятором деятельности организаций и граждан», то это его главное свойство и назначение ставит данный договорной акт «в таком его проявлении в один ряд с общеобязательными правовыми нормами».

Развивая подобные идеи, авторы зачастую ссылаются как на аргумент, подтверждающий, по их мнению, обоснованность утверждений о правовом характере норм, содержащихся в индивидуальных договорах, на гражданское законодательство.

В частности, речь идет о ст. 1 (п. 2) Гражданского кодекса РФ, гласящей, что граждане (физические лица) и юридические лица, «свободные в установлении своих прав и обязанностей на основе договора в определении любых, не противоречащих законодательству условий договора», а также о ст. 8, согласно которой гражданские права и обязанности юридических и физических лиц помимо других актов возникают также «из договоров и иных сделок, предусмотренных законом, а также из договоров и иных сделок, хотя и не предусмотренных законом, но и не противоречащих ему».

Анализ содержания указанных статей показывает, однако, что при всем желании и самом развитом воображении без определенных натяжек весьма трудно сделать иной вывод, не поступаясь логикой и сложившимися представлениями о праве и его характерных особенностях, чем тот, что в данных статьях речь идет не более чем о субъективных правах и юридических обязанностях граждан и юридических лиц, в установлении которых (в рамках закона — акта позитивного права) они свободны на основе договора, а не о чем-то другом, в том числе о правовом характере содержащихся в данном договоре норм.



Страницы: 1 | 2 | Весь текст